( وفيه إشكال ينشأ من تضمين الأجنبي ) لو أسقطه مع أن الأصل أيضا عدم حياته . ( و ) لكن ( فرق الشيخ بين وقوعه بالجناية وبين وقوعه بغير جناية ) قال ما لفظه : " لو أحبلها الغاصب جاهلا بالتحريم ثم ولدته ميتا لم يضمن الغاصب قيمة الولد ، لأنه لا يعلم كونه حيا قبل هذا ، ولأنه ما حال بينه وبين سيده في وقت التصرف ، ولو ضربها أجنبي فألقت الجنين ميتا فعلى الضارب الضمان ، لأن الالقاء عقيب ضرب بطنها مسقط للولد غالبا ، بخلاف ما إذا سقط لنفسه ، لأن الأصل الموت حتى يعلم غيره " . وظاهره التردد في الفرق ، بل هو صريح كلامه الآتي ، ومثله الفاضل في القواعد ، بل عن غير واحد الجزم بضعفه ، باعتبار أن عدم العلم بحياته ثابت على التقديرين ، مع أنه لا يتم إطلاقه مع العلم بحياته ولو بولادته بعد الأربعة أشهر أو الخمسة ، بناء على ما في النصوص ( 1 ) من ولوج الروح فيه حينئذ ، أو لغير ذلك من ولادته كامل البدن على وجه يظهر منه أنه كان حيا ، خصوصا مع الحركة ونحوها . كما أنه لا يتم أيضا بالنسبة للجاني ، ضرورة أعمية الجناية من الحياة ، فإنها قد تكون في حال العلم بعدم ولوج الروح فيه ، ولذا كان المحكي عنه في الديات الضمان بها مطلقا على وجه يظهر منه المفروغية من ذلك أو الاجماع عليه ، كنسبة الحلي له إلى الروايات . ومن ذلك يعلم كون التعليل المزبور منه تقريبا لا تحقيقا ، فلا وجه للايراد عليه ، بل يحتمل كون مراده تنزيل الجناية منزلة الحياة بالنسبة إلى الضمان ، وإلا فلا فرق بين السقوط من دون جناية ، ومعها بالنسبة

--> ( 1 ) الكافي ج 6 ص 13 .